Lakiesitys valinnanvapaudesta sosiaali- ja terveyspalveluissa – tarkastelu etenkin perus- ja kilpailuoikeudellisesta näkökulmasta

Taustaa

Ensimmäinen askel sosiaali- ja terveyspalveluiden valinnanvapauden suuntaan oli palvelusetelin käyttöönotto vuoden 2009 lakiin (laki sosiaali- ja terveydenhuollon palvelusetelistä 24.7.2009/569) perustuen. Nyt valmisteilla oleva valinnanvapautta koskeva laki perustuu pitkälti palvelusetelijärjestelmää vastaavaan perusajatukseen.

Lakiesityksen mukaan valinnanvapausjärjestelmään ei tulisi sovellettavaksi laki julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista (1397/2016) vaan järjestelmässä kilpailuttajan roolissa ovat asiakkaat.[1] Hankintalain soveltamista koskeva tulkinta saattaa kuitenkin tulla kysymykseen käytännön soveltamistilanteissa, huomioiden erityisesti lakiesityksessä määritellyt palveluntuottajien korvausperusteet sekä mahdollisuus asettaa mm. lisäehtoja eri palvelun tuottajille, jos palvelun järjestämistä tulkitaan yksittäistapauksissa palvelun hankinnaksi.

Valinnanvapauden tosiasiallinen toteutuminen riippuu lainsäädäntöön sisältyvien sääntelymekanismien toimivuudesta. Lakiesitys antaa runsaasti tilaa maakuntien omalle päätöksenteolle, jolloin maakunnan ratkaisut ja käytännön toimenpiteet ovat keskeisessä asemassa valinnanvapauden ja perusoikeuksien toteutumisen sekä terveen kilpailun kannalta.

Valmisteltu valinnanvapausmalli suhteessa toimiviin markkinoihin ja kilpailuun

Valinnanvapauden tosiasialliseksi toteutumiseksi asiakkailla tulisi olla tarjolla vaihtoehtoisia palveluntuottajia sekä tietoa palveluista ja niiden tuottajista. Tämän varmistamiseksi lakiin tulisi täsmentää, miten valinnanvapaus voidaan käytännössä toteuttaa asiakkaalle annettavaan objektiiviseen tietoon perustuen. Viime mainittu edellyttää palvelun tuottajien avointa, syrjimätöntä ja tasapuolista kohtelua erityisesti toimittajarekisteriin hyväksymistä, sopimusehtoja ja korvausperusteita koskevien prosessien osalta. Ilman toimivia markkinoita ja kilpailun perusedellytysten toteutumista asiakkaiden valinnanvapauskaan ei voine toteutua.

Muun muassa lakiesitykseen sisältyvät laajat palvelukokonaisuudet ja palveluiden integrointi sekä niiden palveluntuottajille asettamat korkeat ehdot ja edellytykset voivat asettaa markkinoille pyrkiville uusille toimijoille ja pk-yrityksille haasteita palvelun tuottajina, mikä voi olla omiaan heikentämään toimialan toimivia markkinoita ja kilpailua. Käytännön toteutuksessa tulisikin ottaa huomioon tasapuoliset kilpailuolosuhteet ja varmistaa vastaavat avoimet menettelytavat kuin mitä hankintalaissa on sote-palveluiden kilpailuttamiselle säädetty. Valinnanvapausjärjestelmän jäädessä hankintalain soveltamisen ulkopuolelle, tulisi säädettävässä laissa nimenomaisesti varmistaa, että uusilla alan yrityksillä ja myös pienemmillä toimijoilla on käytännössä riittävästi osaamista ja resursseja päästä mukaan palveluiden tuottajiksi, samalla turvaten laadukkaat ja kilpaillut palvelut julkiselle sektorille kustannustehokkaalla tavalla.

Palveluntuottajille asetettavat vaatimukset, asiakasmaksut ja palveluntuottajien korvaukset

Valinnanvapausjärjestelmän on tarkoitus perustua lähtökohtaisesti yhdenvertaisiin ja tasapuolisiin tuottajien hyväksymis- ja sopimusmenettelyihin ja velvoitteisiin sekä rekisteröintiin palvelun tuottajarekisteriin.

Esityksessä on kuitenkin todettu, että maakunta voi asettaa lakisääteisten vaatimusten lisäksi myös muita ehtoja suoran valinnan palvelun tuottajille ja että palvelun tuottajana voi toimia vain tuottaja, jonka palvelut ovat asetettujen ehtojen mukaisia. Lakiesityksen mukaan palveluntuottajille asetettavien vaatimusten pitää olla samanlaisissa palveluissa samanlaisia syrjimättömän kohtelun varmistamiseksi. Huomioitavaa on se, että suhteettoman korkealle asetetut vaatimukset voivat sulkea markkinoiden ulkopuolelle merkittävän osan pk-yrityksiä, mikä johtaisi käytännössä syrjivään ja epätasapuoliseen kohteluun. Koska valinnanvapausjärjestelmässä palveluntuottajia ei suojata hankintalain säännöksillä, viime mainittu edellyttää maakunnilta huolellista arviointia.

Lakiesityksen mukaan asiakasmaksuihin sovellettaisiin edelleen lakia sosiaali- ja terveydenhuollon asiakasmaksuista (3.8.1992/734). Palvelusetelin osalta oikeuskäytännössä (MAO 149:2004) on linjattu, että mikäli palvelun järjestämisessä on tosiasiallisesti kyse hankinnasta eikä todelliseen valinnanvapauteen perustuvasta palvelusta, tulee menettelyä arvioida julkisena hankintana, jolloin palvelu tulee kilpailuttaa hankintalain mukaista avointa, syrjimätöntä ja tasapuolista menettelyä noudattaen. Vaikka markkinaoikeuden ratkaisu on vanha, on sen perustelut yhä huomioitavia seikkoja vastaavien tilanteiden arvioinnissa. Ratkaisun perusteluiden mukaan, mikäli järjestelyn pääasiallisena tarkoituksena ja sisältönä on se, että maakunta hankkii valitsemiltaan palveluntuottajilta päättämillään ehdoilla palveluita, joita se tarjoaa asiakasmaksulakiin perustuvaa maksua vastaan palvelunkäyttäjille, on järjestely tarkoitukseltaan ja rakenteeltaan rinnastettavissa siihen, että maakunta hankkii palveluja ostopalveluna yksityisiltä palveluntuottajilta.

Lakiesityksen mukaan palveluntuottajille suoritettavien korvausten on perustuttava palvelujen tuotteistukseen, tuotehintaan tai vastaavaan, jolla maakunta seuraa omaa toimintaansa. Kuitenkin, suoran valinnan palveluiden osalta maakunta päättää tuottajille maksettavasta korvauksesta siltä osin kuin säännökset eivät muuta edellytä. Maakunta voi lisäksi näiden osalta muuttaa sopimuksen perusteella sovittuja palveluntuottajan korvausten määriä ja perusteita. Maakunta maksaa palveluntuottajalle korvauksen suoran valinnan palveluista toisaalta kiinteänä korvauksena, minkä lisäksi maakunta voi maksaa kannustinperusteisia korvauksia. Kannustinperusteisten korvausten arvioinnissa tulee esityksen mukaan käyttää yhdenvertaisia mittareita ja perusteita. Kiinteän ja kannustinperusteisen korvauksen lisäksi lakiesitys sisältää esityksen suoriteperusteisesta korvauksesta toimenpide- ja palvelukokonaisuusperustein sekä esityksen muista olosuhdeperusteisista korvauksista.

Hankintaoikeudellisesti vastikkeiden määrittelyperusteiden harkinnanvaraisuus ja mahdollinen sidonnaisuus yksittäisiin palveluntuottajiin sekä heitä koskeviin, toisistaan poikkeaviin ehtoihin ja hankittaviin palveluihin saattaa olla ongelmallista tuottajien yhdenvertaisuuden ja tasapuolisuuden toteutumisen kannalta. Sekä palveluista maksettavan korvauksen hinnoittelu että palvelujen tuottajien erilaiset edellytykset palvelujen tarjoamiseen mm. laajoihin palvelukokonaisuuksiin ja palveluiden integraatioon liittyen viittaavat siihen, että maakunnalla olisi pitkälti mahdollisuus määrittää harkinnanvaraisin perustein, mihin hintaan ja mille toimittajille palveluiden hankkimista tosiasiallisesti voitaisiin käytännössä suunnata ja ohjata.

Toisin kuin voimassa olevassa palvelusetelijärjestelmässä, lakiesityksessä kuvattu valinnanvapausjärjestelmä erilaisine harkinnanvaraisine hinnoittelu- ja laatuperusteineen sekä palveluineen voi tuottaa ongelmia, kun hankintalaki ei tulisi lakiesityksen perustelujen mukaan sovellettavaksi valinnanvapausjärjestelmään. Huolimatta lakiesityksen perusteluista, hankintalaki saattaisi käytännön toteutuksen perusteella tulla sovellettavaksi niissä tapauksissa, joissa kyse olisi tosiasiallisesti sote-palveluiden hankinnaksi tulkittavissa olevasta tilanteesta. Tällöin hankinta tulisi kilpailuttaa hankintalain mukaista menettelyä noudattaen avoimesti, tasapuolisesti ja syrjimättömästi ja siten kuin hankintalain 12 luvussa sote-palveluiden kilpailuttamisesta on säädetty.

Lopuksi

Yllä esitetty huomioiden valinnanvapauslakia säädettäessä tulisi ottaa huomioon myös kilpailuoikeudelliset näkökohdat, mukaan lukien julkisten hankintojen kilpailuttaminen. Lakiesityksen perusteella näyttää kuitenkin siltä, että mm. hankintalain sosiaali- ja terveyspalveluiden kilpailuttamista koskeva 12 luku jäisi pitkälti vaille soveltamista. Tämä voi artikkelissa aiemmin esitetty huomioiden vaikuttaa markkinoiden toimivuuteen, terveeseen kilpailuun sekä aiheuttaa jopa sen, että asiakkaan valinnanvapaus ei tosiasiallisesti pääse toteutumaan. Edellä mainitut seikat tulisi ottaa huomioon lakia valmisteltaessa ja säädettäessä.

Lisäksi huomionarvoista on, että muutoksenhaku valinnanvapausjärjestelmään liittyviin viranomaispäätöksiin tulisi hankintalain soveltumattomuuden vuoksi etenemään lähtökohtaisesti hallinto-oikeusteitse eikä kilpailuoikeuskysymyksiä erityistuomioistuimena ratkaisevan markkinaoikeuden kautta.



Marja-Liisa Järvinen
asianajaja, osakas
Asianajotoimisto Krogerus Oy

[1] Laki asiakkaan valinnanvapaudesta sosiaali- ja terveydenhuollossa, ss. 33-34.